Bundesgerichtshof: Kassenärzte sind weder Amtsträger im Sinne des StGB noch Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen

Mit Beschluß vom 29.03.2012 (Az.: GSSt 2/11) hat der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs die lang erwartete Entscheidung darüber getroffen, ob sich Kassenärzte bzw. Mitarbeiter von Pharmaunternehmen wegen Bestechungsdelikten im Amt nach §§ 331 ff. StGB oder zumindest wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB strafbar machen können.

 

Entgegen vieler Erwartungen entspricht nun höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass Kassenärzte weder Amtsträger im Sinne des StGB noch Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen sind.

 

Dem Großen Senat des Bundesgerichtshofs lag folgender Fall zur Entscheidung vor:

 

Die Angeklagte ist Pharmareferentin eines Pharmaunternehmens. Das Unternehmen praktizierte unter der Bezeichnung „Verordnungsmanagement“ ein Prämiensystem, wonach der verschreibende Arzt 5 Prozent der Herstellerabgabepreise als Prämie dafür erhielt, dass er Arzneimittel des Pharmaunternehmens verkaufte.

 

Aufgrund dieses Systems übergab die Angeklagte in insgesamt 16 Fällen verschiedenen Vertragsärzten Schecks über einen Gesamtbetrag von etwa 18.000 Euro.

 

Das Landgericht Hamburg hat die Angeklagte wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 2 StGB verurteilt. Eine Bestrafung wegen Bestechung nach § 334 StGB hat es mit der Begründung verneint, dass Kassenärzte nicht als Amtsträger angesehen werden könnten.

 

Auf die Revision der Angeklagten hat der 5. Strafsenat dem Großen Senat für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob Kassenärzte als Amtsträger zu sehen sind, hilfsweise, ob sie Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB sind.

 

Die Entscheidung

 

a) Kassenärzte keine Amtsträger

 

Eine Bestrafung der Pharmareferentin (hier in 16 Fällen) wegen Bestechung gemäß § 334 StGB setzt voraus, dass die begünstigten Kassenärzte „Amtsträger“ sind.

 

Der Begriff des Amtsträgers im StGB ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB geregelt. Fraglich war, ob hier ein Fall des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB vorliegt. Demnach sind Amtsträger Personen, die dazu bestellt sind, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 19.12.1997 – 2 StR 521/97; Urt. v. 19.06.2008 – 3 StR 490/07; Urt. v. 09.07.2009 – 5 StR 263/08) ist „sonstige Stelle“ eine behördenähnliche Einrichtung, die rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken, ohne selbst Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Daran gemessen sind gesetzliche Krankenkassen sonstige Stellen der öffentlichen Verwaltung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB, wobei sich der öffentlich-rechtliche Bezug, der eine Gleichstellung mit behördlichem Handeln rechtfertigt, aus den gesetzlich vorgegebenen Verbandsstrukturen auf Landes- und Bundesebene (§§ 207 ff. SGB V), der Gesetzesbindung der Krankenkassen, sowie aus dem Umstand, dass sie bei ihrer Aufgabenerfüllung staatlicher Rechtsaufsicht unterliegen, ergibt.

 

Die begünstigten Ärzte müssen aber auch im Auftrag der gesetzlichen Krankenkassen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Dies ist laut dem Bundesgerichtshof aber nicht der Fall.

 

Unter öffentliche Verwaltung zählt nicht nur die Gesamtheit der von Hoheitsträgern ausgeübte Eingriffs- und Leistungsverwaltung, sondern auch Mischformen und Tätigkeiten von Privatrechtssubjekten, sofern sie als „verlängerter Arm“ hoheitlich tätig werden (BGH, Urt. v. 27.11.2009 – 2 StR 104/09). Daher kommt es entscheidend darauf an, ob das persönliche Verhältnis im Vordergrund steht, oder ob es eines hoheitlichen Eingriffs gleichkommt. Nach Ansicht des Großen Senats tritt der hoheitliche Charakter hinter das persönliche Verhältnis zurück.

 

Der Vertragsarzt übt seine Tätigkeit freiberuflich aus (§ 18 I Nr. 1 S. 2 EStG). Er ist nicht Angestellter oder Funktionsträger einer Behörde. Er ist nicht Bestandteil einer bestimmten Hierarchie, sondern wird aufgrund der Wahl der versicherten Person tätig. Dies unterscheidet ihn z.B. von einem in einem öffentlichen Krankenhaus angestellten Arzt.

 

Das Verhältnis Arzt-Patient ist vorwiegend persönlich gestaltet, wobei die gesetzlichen Krankenkassen keine Gestaltungsfreiheit haben. Der Versicherte kann sich den zugelassenen Arzt seines Vertrauens wählen (§ 76 SGB V). Dabei ist die Leistung (Dauer und Form der Behandlung u.a.) dem Einfluss der Krankenkassen entzogen.

 

Folglich steht das persönlich geprägte Verhältnis, welches u.a. auf Vertrauen und freier Auswahl und Gestaltung beruht, derart im Vordergrund, dass es nicht eines hoheitlichen Eingriffs gleichkommt bzw. der hoheitliche Charakter zurücktritt.

 

Kassenärzte sind somit keine Amtsträger im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB.

 

Dieses Ergebnis entspricht auch der Betrachtungsweise im Zivilrecht. Demnach kommt zwischen dem Vertragsarzt und dem Patienten ein zivilrechtliches Behandlungsverhältnis zustande, bei dem der Arzt nicht nach Amtshaftungsgrundsätzen haftet (BGH, Urt. v. 19.12.1960 – III ZR 185/60).

 

b) Kassenärzte keine Beauftragten der gesetzlichen Krankenkassen

 

Nach Ablehnung der Bestechungsdelikte im Amt kam aber noch eine Bestrafung wegen Angestelltenbestechung nach § 299 Abs. 2 StGB in Betracht. Auch dies hat der Bundesgerichtshof verneint.

 

Auch wenn es vom Bundesgerichtshof bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden wurde, spricht vieles dafür, dass gesetzliche Krankenkassen „geschäftliche“ Betriebe im Sinne des § 299 Abs. 2 StGB sind, da darunter auch staatliche Stellen zählen, sofern sie durch den Austausch von Leistung und Gegenleistung am Wirtschaftsleben teilnehmen (BGH, Urt. v. 13.05.1952 – 1 StR 670/51). Jedoch kommt es hier darauf nicht an, da zumindest Vertragsärzte keine „Beauftragen“ der Krankenkasse sind. Denn „Beauftragter“ ist nur jemand, der, ohne Angestellter oder Inhaber eines Betriebes zu sein, auf Grund seiner Stellung im Betrieb berechtigt und verpflichtet ist, auf Entscheidungen dieses Betriebes, die den Waren- oder Leistungsaustausch betreffen, unmittelbar oder mittelbar Einfluss zu nehmen.

 

Demnach ergibt sich für den Bundesgerichtshof schon aus dem Wortsinn, dass „Beauftragter“ jemand ist, der im Interesse des Auftraggebers eine Aufgabe übernimmt, wobei sich der Auftraggeber diesen frei auswählt und anleitet.

 

Gemäß § 72 I 1 SGB V wirken Vertragsarzt und Krankenkasse zusammen. Das in dieser und den nachfolgenden Vorschriften geregelte System bezweckt die Regelung zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung durch Vereinbarung zwischen den kassenärztlichen Vereinigungen und den Verbänden der Krankenkasse, so dass eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten gewährleistet ist und die ärztlichen Leistungen angemessen vergütet werden. Demzufolge begegnen sich die an der ärztlichen Versorgung Beteiligten in kooperativem Zusammenwirken und somit auf der Ebene der Gleichordnung.

 

Weiterhin hat die Krankenkasse keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen des Behandlungsverhältnisses, da der Versicherte in seiner Wahl des Arztes frei ist.

 

Folglich handeln Vertragsärzte nicht im Auftrag der Krankenkassen und sind keine „Beauftragten“ im Sinne von § 299 Abs. 2 StGB.

 

Achtung: Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nur auf Ärzte anwendbar, die die Zulassung als Vertragsarzt haben. Ein Arzt in öffentlich- rechtlichem Anstellungsverhältnis (Universitätsklinik) ist nach allgemeiner Ansicht Amtsträger, wobei ein niedergelassener Arzt bei der Behandlung von und bei der Verschreibung für Privatpatienten unstreitig kein Amtsträger ist.

 

Der Bundesgerichtshof merkt zudem an, daß die aktuelle Entscheidung nur das dem Wesen nach korruptive Verhalten von Kassenärzten und Mitarbeitern von Pharmaunternehmen nach dem geltenden Recht auf seine Strafbarkeit hin würdigt. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, eine effektive Strafverfolgung der Praktik der im Gesundheitswesen beteiligten Akteure gegebenenfalls durch Schaffung entsprechender Straftatbestände zu ermöglichen.

 

Rechtsanwalt Strafrecht Steuerrecht Berlin