Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen zwei Korruptionsdelikten, die ein Amtsträger verwirklichen kann, der Vorteilsannahme gemäß § 331 Abs. 1 StGB und der Bestechlichkeit § 332 Abs. 1 StGB.

Der Unterschied zwischen den Delikten der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit betrifft die Verknüpfung von Zahlung und Dienstausübung.

Die Bestechlichkeit nach § 332 StGB ist ein Qualifikationstatbestand der Vorteilsannahme und bestraft den Missbrauch der Amtsstellung. Im Gegensatz zu § 331 Abs. 1 StGB verlangt § 332 Abs. 1 StGB, dass der Täter einen Vorteil für eine zumindest in groben Umrissen erkennbare konkrete Diensthandlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Die vorgenommene Diensthandlung muss selbst pflichtwidrig sein, das heißt, der Täter muss durch die Vornahme der Diensthandlung rechtswidrig oder illegal handeln.

Im Gegensatz dazu ist der Unrechtsgehalt des § 331 Abs. 1 StGB weniger offensichtlich, denn § 331 Abs. 1 StGB verlangt weder, dass sich der gewährte Vorteil auf eine konkrete Diensthandlung bezieht, noch, dass die vom Täter vorgenommene Diensthandlung pflichtwidrig ist.

Der BGH nennt als Schutzgut des § 331 Abs. 1 StGB das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachgerechtigkeit und die Nichtkäuflichkeit dienstlichen Handelns. In der Literatur werden als geschützte Rechtsgüter die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit angesehen. Nicht geschützt ist das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft auch nicht die Zuverlässigkeit der Umsetzung des Staatswillens. Die Bestechlichkeitsdelikte sind abstrakte Gefährdungsdelikte. Eine konkrete Gefährdung des geschützten Rechtsgutes oder ein konkreter Schaden sind zur Erfüllung des Tatbestands nicht notwendig. Gerade der Umstand, dass § 331 StGB bereits den bloßen Anschein der Käuflichkeit verhindern will und bereits eigentlich legale und rechtlich zulässige Handlungen unter Strafe stellt, wenn diese in einem unerlaubten Zusammenhang mit Geldzuwendungen gebracht werden können, macht den Tatbestand undurchschaubar.

Nach § 331 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 a StGB ist Amtsträger, wer Beamter oder Richter ist.

Ein Vorteil im Sinne von § 331 Abs. 1 StGB ist jede Leistung des Zuwenden, welche den Amtsträger oder einen Dritten materiell oder immateriell in seiner wirtschaftlich, rechtlichen oder auch nur persönlichen Lage objektiv besser stellt und auf die er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat.

Vorteile können zum Beispiel Geld- und Sachwerte, Rabatte, Preisgelder in Verbindung mit wissenschaftlichen Ehrungen, Einladungen zu Veranstaltungen, Urlaubsreisen und Kongresse, die Überlassung eines Leihwagens usw. sein.

Auch der Fall, dass ein Staatsminister einen Arbeitsvertrag über seine künftige Anstellung in einem Wirtschaftsunternehmen vor dem Ausscheiden aus dem Amtsverhältnis unterschreibt, kann ein Vorteil sein. Teilweise wird vertreten, dass ein gegenseitiger Vertrag dann nicht als Vorteil zu erfassen ist, wenn Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis stehen. Nach herrschender Meinung kann der Abschluss des Vertrages dagegen auch bei angemessenem Leistungsaustausch einen Vorteil darstellen. Denn allein die Möglichkeit zum Abschluss eines Vertrages kann die materielle Situation eines Amtsträgers verbessern.

Auch das Fordern, Versprechenlassen und Annehmen eines Vorteils für einen Dritten sind erfasst. So sind Vorteile, die der Amtsträger für seinen Ehegatten oder sonst ihm nahstehende Personen fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, werden vom Straftatbestand erfasst. Soweit der Vorteil für Personenvereinigungen oder juristischen Personen, insbesondere eine Partei, einen Verband oder einen Verein ist, an deren der Amtsträger ein Interesse hat, handelt es sich ebenfalls um einen Drittvorteil, der von § 331 Abs. 1 StGB erfasst ist.

Dienstausübungen eines Amtsträgers sind seine Diensthandlungen im Allgemeinen. Seit Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes von 1997 ist Bezugspunkt der Vorteilsannahme nicht zwingend eine konkrete Diensthandlung. Es genügt, wenn der Vorteil im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der allgemeinen Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird.

Ein Amtsträger fordert, wenn er ausdrücklich oder konkludent erkennen lässt, dass er einen Vorteil für die Dienstausübung begehrt. „Sich versprechen lassen“ heißt, das entsprechende Angebot einer künftigen Leistung ausdrücklich oder schlüssig annehmen. Ob es zu der Leistung kommt, ist ohne Bedeutung, der Täter muss dies nur wollen. Das Tatbestandsmerkmal des Annehmens ist erfüllt, wenn der Täter einen geforderten oder angebotenen Vorteil tatsächlich unmittelbar oder mittelbar entweder selbst empfängt oder an einen Dritten weitergibt. Es soll ausreichen, dass der Vorteil mit Einverständnis und Kenntnis des Täters unmittelbar an den Dritten gelangt.

Kern des Tatbestandes ist die inhaltliche Verknüpfung von Dienstausübung und Vorteilszuwendung, die gemeinhin als Unrechtsvereinbarung im Sinne einer Übereinkunft zwischen dem Amtsträger und dem Vorteilsgeber beschrieben wird. Ein „Gegenseitigkeitsverhältnis“ im engeren Sinn oder eine vertragsähnliche Vereinbarung sind nicht vorausgesetzt. Ein Vorteil für die Dienstausübung wird vielmehr schon dann gewährt, wenn er von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer allgemein im Sinne eines Gegenseitigkeitsverhältnisses mit der Dienstausübung des Amtsträgers verknüpft wird. Um dem Hervorrufen eines bösen Anscheins möglicher Käuflichkeit eines Amtsträgers zu begegnen, erfasst der Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB bereits Fälle, in denen die zugewendeten Vorteile lediglich der Klimapflege dienen oder der Schaffung generellen Wohlwollens im Rahmen der Dienstausübung.

Der BGH hat in seiner Rechtsprechung die Anforderungen an eine indizielle Gesamtwürdigung präzisiert und Kriterien für die Annahme einer Unrechtsvereinbarung formuliert. Neben der Plausibilität anderer Zielsetzungen sind als wesentliche Umstände die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen (Heimlichkeit oder Transparenz) sowie die Art, der Wert und die Zahl solcher Vorteile einzubeziehen.

Zur Frage, ob ein Vertrag über eine Nebentätigkeit Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung sein kann, führt der BGH aus: „Die private entgeltliche Nebentätigkeit eins Amtsträgers allein lässt nicht den Schluss auf eine Unrechtsvereinbarung i.S.d. § 333 Abs. 1 zu. Maßgeblich ist vielmehr, welche Art die Beziehungen des Vorteilsgebers zu der Dienststelle des Amtsträgers sind, und ob die Interessen des Vorteilsgebers sich dem Aufgabenbereich des Amtsträgers zuordnen lassen. Demgemäß kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur für solche privaten entgeltlichen Nebentätigkeiten ohne weiteres verneint werden, mit dem der Amtsträger solche dienstlichen Berührungspunkte nicht hat und auch nicht haben kann. Unter diesen Umständen ist eine private Nebentätigkeit regelmäßig nicht geeignet, den bösen Anschein der Käuflichkeit des Amtsträgers zu erwecken. Lassen sich die Interessen des Vorteilsgebers jedoch dem Aufgabenbereich des Amtsträgers, auch im weiteren Sinne, zuordnen, bedarf es besonders sorgfältiger Prüfung, ob die Erteilung eines Auftrages für eine entgeltliche Nebentätigkeit ausschließlich wegen der besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten des Amtsträgers erfolgt oder ob sie auch erfolgt, um seine Dienstausübung zu beeinflussen (BGH NStZ- RR 2007, 309; BGH NStZ 2008, 216). In der jüngeren Entscheidung wies der BGH ausdrücklich auf die Schwierigkeit einer klaren Grenzziehung hin: „Der Senat ist sich bewusst, dass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung nach der hier vorgenommenen Auslegung im Randbereich kaum trennscharfe Konturen aufweist; dies kann zu Beweisschwierigkeiten führen und räumt dem Tatrichter eine beträchtliche Entscheidungsmacht ein“ (BGH Urt. v. 14.10.2008 – 1 StR 260/08).

Fraglich ist, wie mit dem Problem der Abgrenzung zwischen höflichen Umgangsformen und Korruption umgegangen wird. Unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz sollen kleinere Aufmerksamkeiten, die der Höflichkeit oder Gefälligkeit entsprechen und sowohl sozial üblich als auch unter Gesichtspunkten des Rechtsgutschutzes allgemein gebilligt sind, nicht vom Tatbestand umfasst sein. Insofern ist der Tatbestand teleologisch auf einen Bereich zu reduzieren, in dem die wenigstens abstrakte Gefahr einer Beeinflussung der Amtsführung besteht. Anbieten von Kaffee und Kuchen bei einem Dienstgespräch, sofern kein großer Aufwand gemacht wird, fällt einhellig nicht unter den Tatbestand. Dies gilt auch für das Überreichen von Werbekugelschreibern. Ein kleines Trinkgeld wie auch gelegentliche Bewirtungen sollen auch nicht unter den Tatbestand fallen. Sogar höhere Geldbeträge sollen unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz dann nicht erfasst werden, wenn sie mit Rücksicht auf bestimmte soziale Regeln nicht zurückgewiesen werden können. Das damit herangezogene Kriterium des sozialüblichen und der gesellschaftlichen Gepflogenheiten, erscheint schon deshalb als wenig trennscharf, weil es einem stetigen gesellschaftlichen Wandel unterliegt.

Unabhängig von dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz soll es an der für die Tatbestandsmäßigkeit für erforderlich gehaltenen Regelwidrigkeit des Äquivalenzinteresses fehlen, wenn sich das Verhalten nach außerstrafrechtlichen Regeln als erlaubt darstellt. Insbesondere Vorschriften des Parteiengesetzes werden im Fall der Zuwendung von Wahlkampfspenden und des Hochschulrahmengesetzes im Zusammenhang mit der Drittmitteleinwerbung in den Blick genommen. Angesichts der Vielzahl und Unbestimmtheit der Kriterien dürfte für die betroffenen Amtsträger die Strafbarkeit der Annahme von Zuwendungen im Einzelfall gleichwohl schwer einzuschätzen sein.

Der Täter muss vorsätzlich die Straftat des § 331 StGB begehen. Der Vorsatz des Amtsträgers muss sich zumindest bedingt auf alle tatsächlichen Umstände erstrecken. Ferner auf die Voraussetzungen der Unrechtsvereinbarung beziehen. Er muss also wissen oder billigend in Kauf nehmen, dass er einen Vorteil, auf welchen kein Anspruch besteht, als Äquivalent für die Dienstausübung erhält.

Die Rechtswidrigkeit entfällt dann, wenn sie durch einen Rechtsfertigungsgrund aufgehoben wird, dieser kann sich unmittelbar aus § 331 Abs. 3 StGB ergeben.

Nach § 331 Abs. 3 Alt. 1 StGB ist eine Tathandlung i.S.d. § 331 Abs. 1 StGB dann gerechtfertigt, wenn die Vorteilsannahme vorab genehmigt wird.

Außerhalb eines Drittmittelverfahrens verbietet § 42 BeamtStG Beamtinnen und Beamten grundsätzlich, Belohnungen, Geschenke oder sonstige Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt zu fordern, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen. Die Annahme eines Geschenkes oder eines sonstigen Vorteils ist nur in Ausnahmefällen mit Zustimmung des Dienstherrn möglich § 42 Abs. 1 S. 2 BeamtStG.

Das Verbot der Annahme von Belohnungen und Geschenken soll jeden Anschein vermeiden, dass eine Beamtin oder ein Beamter im Rahmen ihrer oder seiner Amtsführung einer persönlichen Einflussnahme zugänglich sein könnte. Eine Zustimmung des Dienstherrn kann nur dann erteilt werden, wenn nach Lage des Falles nicht zu besorgen ist, dass die Annahme der Zuwendung die objektive Amtsführung des Beamten beeinträchtigt oder bei dritten Personen, die von der Zuwendung Kenntnis erlangen, den Eindruck seiner Befangenheit entstehen lassen könnte. Auf Bundesebene regelt § 40 BeamtStG, dass eine ausgeübte Nebentätigkeit grundsätzlich gegenüber dem Dienstherrn anzeigepflichtig ist. Der Landesgesetzgeber wird beauftragt, diese unter Erlaubnis oder Verbotsvorbehalt zu stellen, soweit sie geeignet ist, dienstliche Interessen zu beeinträchtigen. Eine in Unkenntnis der wahren Umstände vom Dienstherrn erteilte Genehmigung der Nebentätigkeit führt nicht zu einer Rechtfertigung nach § 331 Abs. 3 StGB. Eine behördliche Genehmigung der Vorteilsannahme stellt nur dann eine Rechtsfertigung nach § 331 Abs. 3 dar, wenn sie im Rahmen der Befugnisse der Behörde erteilt worden ist. Eine rechtswidrige Genehmigung entfaltet keine Rechtfertigungswirkung i.S.v. § 331 Abs. 3 StGB.

Nach § 331 Abs. 3 Alt. 2 STGB scheidet eine Strafbarkeit auch aus, wenn der Täter unverzüglich nach Annahme des Vorteils bei der zuständigen Behörde Anzeige erstattet und diese die Annahme genehmigt. Die dogmatische Einordnung dieser Alternative ist umstritten. Eine rückwirkende Rechtsfertigung kennt das Strafrecht nicht. Wird eine wirksame nachträgliche Genehmigung erteilt, handelt es sich wohl um einen Strafaufhebungsgrund.

Der Amtsträger könnte sich auf einen Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB berufen. Jedoch setzt § 17 StGB für eine erfolgreiche Berufung auf einen Verbotsirrtum nicht nur fehlende Unrechtseinsicht voraus. Die fehlende Unrechtseinsicht muss auch unvermeidbar sein.

„Vermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn dem Täter zum Zeitpunkt der Tathandlung sein Vorhaben unter der Berücksichtigung seiner Fähigkeit und Kenntnisse hätte Anlass geben müssen, über dessen mögliche Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen, und er auf diesem Wege zur Unrechtseinsicht gekommen wäre. Die Rechtsprechung verlangt, dass der Täter sein Gewissen anspannt und alle seine Wertvorstellung einsetzt, und zwar auf der Grundlage der Vorstellungen seiner Rechtsgemeinschaft.

Es gilt, wer in einem bestimmten Bereich tätig ist, muss sich über die dort geltenden Vorschriften informieren und gegebenenfalls Auskunft einholen. Eine Auskunftsperson muss hierbei so ausgewählt werden, dass sie die Gewähr für eine objektive, sorgfältige und verantwortungsbewusste Auskunfterteilung biete.